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退休人員被返聘是否與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系，在實踐中存在兩種觀點，一種觀點認為，按照現(xiàn)行《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，十六周歲以上有勞動能力的公民都有勞動權(quán)，并未禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的人員工作，也沒有禁止超過法定退休年齡的人享有勞動權(quán)，法律未剝奪超過退休年齡人員的勞動權(quán)；另一種觀點認為，企業(yè)聘用退休人員的，不構(gòu)成勞動法意義上的勞動關(guān)系，只成立民法意義上的勞務(wù)關(guān)系。

    筆者同意第二種觀點，理由如下：

    一、退休人員不再屬于可以建立勞動關(guān)系的主體

    我國《勞動法》第十五條規(guī)定禁止用人單位招用未滿16歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。這一規(guī)定完成了勞動行為能力取得條件，但何時為勞動行為能力的喪失，卻沒有相應(yīng)規(guī)定。

    但是根據(jù)《勞動合同法》第44條與《實施條例》的第21條規(guī)定勞動合同終止的情形之一為“勞動者依法享受養(yǎng)老保險 ”與“勞動者達到法定退休年齡的”，可以推導(dǎo)出在勞動者依法享受養(yǎng)老保險或達到法定退休年齡條件時，其原本存在的勞動關(guān)系必然終止，同時，其也就此無法再建立勞動關(guān)系。自然人出現(xiàn)年齡過高或喪失勞動能力的情形時，應(yīng)當(dāng)對其予以保護，而不可再要求其繼續(xù)履行勞動義務(wù)。因在此情況下，繼續(xù)勞動極可能對自然人的健康甚至生命產(chǎn)生不利影響。之所以這樣規(guī)定勞動者達到一定年齡后“應(yīng)該”退休，是從勞動者身體健康、勞動技能等方面考慮的。雖然法律承認勞動者退休后仍能夠發(fā)揮余熱，但其已不再具備勞動法意義上的“勞動者”資格。

    二、離退休人員受聘后與單位形成的關(guān)系不具備勞動關(guān)系的特點

    勞動法第十六條明確規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。勞動法及其配套法規(guī)政策禁止用人單位不與法定勞動年齡內(nèi)的勞動者簽訂勞動合同的行為，根據(jù)《勞動部辦公廳對<關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1997]88號）第二條規(guī)定：“關(guān)于離退休人員再次聘用問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)......離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依《勞動法》第二十八條執(zhí)行”。

    因此，離退休人員被再次聘用時簽訂的不是勞動合同，而是聘用協(xié)議，與勞動合同最大不同之處在于，勞動合同內(nèi)社會保險、勞動保護等內(nèi)容是強制性內(nèi)容，體現(xiàn)了勞動法對于勞動者的特殊保護，聘用單位無故解除勞動合同時應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，而聘用協(xié)議雙方是平等的，所有的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，不再受國家特殊保護，聘用單位無故解除協(xié)議時也無需支付經(jīng)濟補償金。離退休人員與單位之間的關(guān)系，因欠缺了勞動關(guān)系所具有的隸屬性特點、缺乏勞動者受國家特殊保護等實質(zhì)內(nèi)容，而不屬于勞動關(guān)系，更具有民事合同關(guān)系的特點。

    三、社會機構(gòu)禁止雙重投保

    從社會保險關(guān)系上看，員工退休后即無須繼續(xù)購買社保，并開始享受養(yǎng)老保險待遇，社保機構(gòu)不接受一個退休員工一面享受養(yǎng)老保險，一面又繼續(xù)購買工傷保險。老年人再就業(yè)的如與用人單位之間形成的是勞動關(guān)系，則意味著老年人與青壯年人無區(qū)別，如此操作對用人單位不公平，也導(dǎo)致最終受到傷害的還是老年人，因為老年人無論從體力還是精力方面均無法與青壯年人相提并論。尤其在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，要求老年人與年輕人一樣工作，顯然是不足取的。因此，企業(yè)聘用退休員工的，不成立勞動關(guān)系，不受《勞動法》及其他勞動法規(guī)調(diào)整，只成立民法意義上的勞務(wù)關(guān)系。